Contratada bajo la modalidad de remuneración por hora, la empleada trabajaba de acuerdo a la necesidad de la empresa, percibiendo apenas por las horas trabajadas. La jornada era móvil y variable, fijada por escala, con un límite semanal mínimo de ocho horas y un máximo de 44. 

La cláusula contractual especificaba que las partes deberían ajustar la jornada diez días antes del comienzo de cada semana. En su demanda inicial, la empleada afirmó que trabajaba diariamente de 10 a 16 horas.


Al condenar la empresa a pagar la diferencia salarial, la 1ª Sala del Trabajo de Santana de Parnaíba (SP) señaló que es válida la modalidad de pago por hora trabajada, pero no podría validar la jornada móvil y variable.

Consideró que, al ser informada algunos días antes de su fijación de la jornada que iría cumplir, la trabajadora permanecía a disposición de la empresa en el plazo máximo estipulado (44 horas semanales), aunque no fuera llamada a trabajar, pues la compañía podría convocarla a cualquier momento.

En la decisión se establece también que la viabilidad de ajustarse a un salario por hora no autoriza al empleador a exigir aleatoriamente de su empleado una jornada mayor o menor, según las necesidades de la empresa. 
"El empleador no puede poner el peso de los riesgos de su negocio en su trabajadora", afirmó.

Para el Tribunal Regional del Trabajo de la 2ª Región (SP), en cambio, la empresa puede contratar por jornada menor que la legal, con salario proporcional a la jornada cumplida, y consideró que no había pruebas de que la trabajadora permanecía a disposición de la compañía, sin saber cuál jornada cumpliría en la semana por lo que reformó la decisión, retirando la condena.

Para el relator del recurso que la trabajadora presentó al TST, ministro Mauricio Godinho Delgado, la práctica de este tipo de jornadas es una afrenta a la garantía de la irreductibilidad salarial.

“El pago variable y proporcional a una jornada no fijada previamente saca del empleado su derecho a un nivel de remuneración, y por ese motivo una cláusula contractual de esa naturaleza no es válida”, destacó.

Según el ministro, el artículo 7, inciso VI, de la Constitución de la República, garantiza al trabajador la irreductibilidad de los salarios, y las normas jurídicas establecen un modelo normativo general, que se aplica a la totalidad del mercado de trabajo, de ocho horas de trabajo diarias y 44 semanales, “que no puede ser flexibilizado a expensas del empleado”.

El relator también citó a la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de 1944, que fijó como principio fundamental que "el trabajo no es una mercancía". 

Sobre la base de estos principios, concluyó que no es válida la cláusula contractual que establece la llamada “jornada móvil o flexible”, porque impone al empleado un “régimen laboral perjudicial e incierto, quitándole el derecho a un nivel mínimo de remuneración mensual”.

FUENTE: TST